4 องค์กรสื่ิอยื่นหนังสือแสดงความคิดเห็นเพื่อไม่รับ (ร่าง) ประกาศ กสทช เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ….
เมื่อวันที่ 30 สิงหาคม 2556 ผู้แทนจาก 4 องค์กรวิชาชีพสื่อ ได้แก่ สมาคมนักข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สภาวิชาชีพข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย สภาการหนังสือพิมพ์แห่งชาติ ได้ร่วมกันยื่นหนังสือถึง พลโท ดร.พีระพงษ์ มานะกิจ เรื่องแสดงความคิดเห็นเพื่อไม่รับ (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ….
ในงานรับฟังความคิดเห็น (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. …. ที่โรงแรมรามาการ์เด้นส์
โดยมีรายละเอียดหนังสือ ดังนี้
วันที่ ๓๐ สิงหาคม ๒๕๕๖
เรื่อง การแสดงความคิดเห็นเพื่อไม่รับ (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ….
เรียน พลอากาศเอก ธเรศ ปุณศรี
ประธานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ
พันเอก ดร.นที ศุกลรัตน์
ประธานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์
พันเอก ดร.เศรษฐพงค์ มะลิสุวรรณ
พลโท ดร.พีระพงษ์ มานะกิจ
ดร.สุทธิพล ทวีชัยการ
พันตำรวจเอก ทวีศักดิ์ งามสง่า
รองศาสตราจารย์ประเสริฐ ศีลพิพัฒน์
ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ธวัชชัย จิตรภาษ์นันท์
นางสาวสุภิญญา กลางณรงค์
นายประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา
พลเอก สุกิจ ขมะสุนทร
อ้างถึง ๑. แถลงการณ์เรื่อง ๔ องค์กรวิชาชีพสื่อเตรียมยื่นจดหมายให้ กสทช. ทบทวนและแก้ไข (ร่าง)ประกาศการกำกับเนื้อหารายการ ตาม ม.๓๗ ลงวันที่ ๙ กรกฎาคม ๒๕๕๖
๒. แถลงการณ์ ๔ องค์กรวิชาชีพสื่อ เรื่อง คัดค้าน (ร่าง) ประกาศหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. …. ของ กสทช. ลงวันที่ ๑๘ กรกฎาคม ๒๕๕๖
สิ่งที่ส่งมาด้วย แบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะต่อ (ร่าง)ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับ
ดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ….
ตามที่ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ได้มีมติเมื่อวันที่ ๑๗ กรกฎาคม ๒๕๕๖ อนุมัติให้นำ (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. …. ออกรับฟังความคิดเห็นสาธารณะตั้งแต่วันที่ ๒๒ สิงหาคม – ๒๒ กันยายน ๒๕๕๖ เป็นระยะเวลา ๓๐ วัน และในวันศุกร์ที่ ๓๐ สิงหาคม ๒๕๕๖ ทางสำนักเลขาธิการ กสทช. ได้จัดเวทีรับฟังความคิดเห็นสาธารณะ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. … ขึ้น ณ ห้องแกรนด์ฮอลล์ ๑ โรงแรมรามาการ์เด้นส์ กรุงเทพมหานคร นั้น
องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง ๔ องค์กร ประกอบด้วย สมาคมนักข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สภาวิชาชีพข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย และ สภาการหนังสือพิมพ์แห่งชาติ ในฐานะองค์กรที่มีสมาชิกทั้งหมดเป็นผู้ประกอบการ และผู้ประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน ซึ่งเป็นบุคคลที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ในกรณีที่ (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับ ขอเรียนว่า จากการศึกษาวิเคราะห์เนื้อหาใน (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวโดยละเอียดแล้ว พบว่าร่างประกาศดังกล่าวมีประเด็นปัญหาที่เป็นสาระสำคัญหลายประการเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมาย และการขัดต่อหลักการด้านการประกอบวิชาชีพของสื่อมวลชนส่งผลการให้ความคิดเห็นหรือข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงแก้ไขรายข้อจากร่างประกาศฉบับนี้ไม่สามารถกระทำได้จนกว่าจะได้มีการกำหนดนิตินโยบาย และนิติวิธีที่สอดคล้องกันอย่างเป็นระบบในประเด็นด้านกลไกการกำกับดูแลร่วมและกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชนที่สอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ สมควรที่ผู้รับผิดชอบจากเพิกถอนร่างประกาศฉบับนี้จากกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะและนำกลับไปพิจารณาบททวนความชอบด้วยกฎหมาย ความสอดคล้องกับการประยุกต์ใช้ในทางวิชาชีพตามประเด็นต่างๆที่ปรากฏตามแบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะที่ส่งมาพร้อมกันนี้เสียก่อน เพราะเมื่อมีการพิจารณาทบทวนแล้วอาจส่งผลทำให้ไม่มีความจำเป็นต้องออกประกาศฉบับนี้อีกต่อไป หรืออาจจัดทำเป็นร่างฉบับใหม่ที่มีความสมบูรณ์และถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งต้องจัดให้เกิดการมีส่วนร่วมกันอย่างกว้างขวางทั้งนักวิชาการ นักวิชาชีพ ผู้ได้รับผลกระทบจากประกาศ และผู้มีหน้าที่ในการกำกับดูแลนี้อย่างครอบคลุมทุกภาคส่วนของสังคมต่อไป
จึงเรียนมาเพื่อทราบและเพื่อพิจารณา ทั้งนี้องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง ๔ องค์กร ขอถือเอา แบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะสิ่งที่ส่งมาด้วยนี้ เป็นการแสดงเจตนา ไม่รับ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการ ในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. … ทั้งฉบับ และจะใช้เวทีการรับฟังความคิดเห็นในวันนี้ชี้แจงหลักการและเหตุผลดังกล่าวต่อสาธารณะและต่อคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติต่อไป องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง ๔ องค์กรหวังเป็นอย่างยิ่งว่าข้อเสนอแนะดังกล่าวจะเป็นเครื่องมือที่ช่วยสนับสนุนให้การทำงานของ กสทช. ให้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะได้อย่างแท้จริง
ขอแสดงความนับถือ
สมาคมนักข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย
สภาวิชาชีพข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย
สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย
สภาการหนังสือพิมพ์แห่งชาติ
ขอแสดงความคิดเห็นสาธารณะต่อ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ….ดังนี้
ตามที่คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงกิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม หรือ กสทช. ได้พิจารณาให้ความเห็นชอบต่อ (ร่าง)ประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ….เมื่อวันที่ ๑๗ กรกฎาคม ๒๕๕๖ และกำหนดให้มีการจัดรับฟังความคิดเห็นในวันที่ ๓๐ สิงหาคม ๒๕๕๖ นั้น
เพื่อให้ (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวได้รับการพิจารณาทบทวนจาก กสทช.ในสาระสำคัญทุกแง่มุมอย่างครบถ้วนรอบด้าน การแสดงความคิดเห็นในครั้งนี้จึงมีความจำเป็นที่จะต้องกล่าวถึงข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักและวิธีคิดในทางนิติวิธีก่อนแสดงความคิดเห็นในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาของ (ร่าง)ประกาศฉบับนี้ตามที่กสทช.กำหนด เพื่อให้ กสทช. นำไปพิจารณาทบทวนและยก(ร่าง)ประกาศดังกล่าวให้ถูกต้องและชอบด้วยกฎหมายต่อไปดังนี้คือ
๑. ประเด็นความชอบด้วยกฎหมาย
๑.๑ กสทช.มีฐานอำนาจในการออกกฎเกณฑ์เช่นที่ปรากฏในร่างประกาศฉบับนี้หรือไม่ นั้น
พบว่า ด้วยเหตุที่ร่างประกาศฉบับนี้ มีลักษณะเป็น “กฎ” ซึ่งแม้ กสทช.จะมีอำนาจในการออก “กฎ” ที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายได้ แต่การออกกฎใดๆที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป กสทช.จะต้องอาศัยฐานอำนาจในการออก”กฎ”จากกฎหมายระดับพระราชบัญญัติและจะออก”กฎ”ให้ขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทที่เป็นฐานอำนาจในการออก”กฎ”ไม่ได้
เมื่อพิจารณาสาระสำคัญของวัตถุประสงค์ในการออกประกาศฉบับนี้สรุปได้ว่า กสทช.อ้างฐานอำนาจในการออกร่างประกาศฉบับนี้โดยอาศัยบทบัญญัติตาม พรบ.การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ มาตรา ๓๗ ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลเนื้อหารายการของกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ และมีเป้าหมายห้ามมิให้ออกอากาศรายการที่มีเนื้อหาสาระใน ๔ ประการดังนี้
๑) ที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข
๒) ที่มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ
๓) ที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
๔) ที่มีการกระทำซึ่งมีลักษณะลามกอนาจาร มีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง
โดยเมื่อพิจารณาจากเนื้อหาของมาตรา ๓๗ (พรบ.การประกอบกิจการฯ) ดังกล่าวแล้วไม่ปรากฏว่ามีบทบัญญัติให้อำนาจ กสทช.ในการออกประกาศใดๆเพิ่มเติม ซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติในมาตราอื่น เช่น ม.๓๓ ม.๓๔ ที่จะมีข้อความระบุว่า “ ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด” ซึ่งหมายความว่า ม.๓๗ ของพรบ.ฉบับดังกล่าวไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในการมอบอำนาจให้ กสทช.ในการออก “กฎ” หรือประกาศใดเพิ่มเติม กสทช.จึงปราศจากฐานอำนาจในการออกประกาศฉบับดังกล่าวนี้
นอกจากนี้เมื่อพิจารณาต่อไปว่าการออกประกาศฉบับดังกล่าวมีความขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทที่เป็นฐานอำนาจในการออก “กฎ” หรือประกาศ หรือไม่ นั้น พบว่า ประกาศฉบับนี้มีความขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติมาตราต่างๆในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหลายมาตรา สรุปได้ดังนี้คือ
มาตรา ๒๙ การจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรอง จะกระทำมิได้เว้นแต่อาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมาย …… เท่าที่จำเป็นและจะกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพมิได้
มาตรา ๓๖ เสรีภาพในการสื่อสารถึงกันโดยทางที่ชอบด้วยกฎหมาย
มาตรา ๔๕ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการสื่อความหมายโดยวิธีอื่น การจำกัดเสรีภาพจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย(ในระดับพระราชบัญญัติ) และเฉพาะเพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ เกียรติยศ ชื่อเสียง สิทธิในครอบครัวหรือความเป็นอยู่ส่วนตัวของบุคคลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อป้องกันหรือระงับความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน การสั่งปิดสื่อมวลชนเพื่อลิดรอนเสรีภาพ จะกระทำมิได้ การห้ามสื่อมวลชนเสนอข่าวสารหรือแสดงความคิดเห็นทั้งหมดหรือบางส่วน หรือการแทรกแซงด้วยวิธีการใด ๆ เพื่อลิดรอนเสรีภาพ จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย(ระดับพระราชบัญญัติ)ซึ่งได้ตราขึ้นเพื่อจำกัดสิทธิเป็นการเฉพาะ
การให้นำข่าวหรือบทความไปให้เจ้าหน้าที่ตรวจก่อนนำไปโฆษณาในสื่อมวลชน จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะกระทำในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ในภาวะสงคราม แต่ก็ต้องกระทำโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย(ระดับพระราชบัญญัติ)เพื่อจำกัดสิทธิเป็นการเฉพาะเท่านั้น
มาตรา ๔๖ พนักงานหรือลูกจ้างเอกชน ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ หรือสื่อมวลชนอื่น ย่อมมีเสรีภาพในการเสนอข่าวและแสดงความคิดเห็นภายใต้ข้อจำกัดตามรัฐธรรมนูญ โดยไม่ตกอยู่ภายใต้อาณัติของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือเจ้าของกิจการ ภายใต้จริยธรรมแห่งการประกอบวิชาชีพ และมีสิทธิจัดตั้งองค์กรเพื่อปกป้องสิทธิ เสรีภาพและความเป็นธรรม รวมทั้งมีกลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ การกระทำใด ๆ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมของ เจ้าหน้าที่ของรัฐ (กสทช.) หรือเจ้าของกิจการ(ผู้รับใบอนุญาต) อันเป็นการขัดขวางหรือแทรกแซงการเสนอข่าวหรือแสดงความคิดเห็นในประเด็นสาธารณะของบุคคลที่ปฏิบัติหน้าที่สื่อมวลชน ให้ถือว่าเป็นการจงใจใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบและไม่มีผลใช้บังคับ เว้นแต่เป็นการกระทำเพื่อให้เป็นไปตามกฎหมายหรือจริยธรรมแห่งการประกอบวิชาชีพ
ดังนั้น การที่ร่างประกาศฉบับนี้มีเนื้อหาข้อความดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญนั้นจึงย่อมส่งผลให้ กสทช. ไม่มีความชอบด้วยกฎหมายในการร่างประกาศฉบับนี้ เนื่องจากประกาศฉบับนี้มีผลเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนและสื่อมวลชนที่รัฐธรรมนูญให้การรับรอง ตามมาตรา ๓๖ และมาตรา ๔๕ และส่งผลเป็นการทำลายระบบกลไกในการกำกับดูแลกันเองของสื่อที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้โดยชัดแจ้งในมาตรา ๔๖ ซึ่งจะกระทำไม่ได้เว้นแต่จะมีการตราเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ และเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ของ กสทช.ที่เกินสมควรแก่เหตุหรือเกินความจำเป็นจนกระเทือนต่อสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้ในมาตรา ๒๙
๑.๒ ประเด็น มาตรา ๓๗ พรบ.การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์
พ.ศ. ๒๕๕๑ ที่ กสทช.ใช้เป็นข้ออ้างในการออกร่างประกาศ มีผลบังคับใช้ที่เป็นการขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ
นอกจากประเด็นเรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศที่อาศัยเป็นเหตุผลในการออกร่างประกาศฉบับนี้จะมีความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญทุกมาตราดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นยังพบต่อไปอีกว่า มาตรา ๓๗ พรบ.การประกอบกิจการฯ เมื่อมีการบังคับใช้จะส่งผลให้เกิดการ “สั่งปิดสื่อ” ตามข้อความที่บัญญัติในวรรคสามว่า “ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนแล้วเห็นว่าการกระทำดังกล่าวเกิดจากการละเลยของผู้รับใบอนุญาตจริง ให้คณะกรรมการมีอำนาจสั่งให้ผู้รับใบอนุญาตดำเนินการแก้ไขตามที่สมควร หรืออาจพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตก็ได้”
ซึ่งประเด็นนี้เป็นประเด็นสำคัญที่สมควรจะได้รับการพิจารณาวินิจฉัยโดยศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาว่า มาตรา ๓๗ พรบ.ประกอบกิจการฯ มีการขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหลายมาตราต่อไป
๑.๓ เนื้อหาในร่างประกาศชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
จากการศึกษาเนื้อหาของร่างประกาศต่อประเด็นที่ กสทช.ต้องการจะรับฟังความคิดเห็นสาธารณะพบว่า
๑) ประเด็นความเหมาะสมของคำนิยาม พบว่า
“ผู้รับใบอนุญาต” ซึ่งมีความหมายถึง ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการ
โทรทัศน์ ผู้มีสิทธิประกอบกิจการตามบทเฉพาะกาล และผู้รับใบอนุญาตทดลองการประกอบกิจการ นั้น จะส่งผลทำให้ร่างประกาศฉบับนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๔๖ เนื่องจากอาจส่งผลให้ผู้ประกอบวิชาชีพจำต้องตกอยู่ภายใต้อาณัติของหน่วยงาน หรือเจ้าของกิจการได้ในที่สุด อีกทั้งยังเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบวิชาชีพที่รัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์จะให้การรับรอง
๒) ประเด็นหมวดที่ ๑ เนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ พบว่า มีบทบัญญัติที่เป็น
การขยายความมากกว่าเนื้อความที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๓๗ พรบ.การประกอบกิจการฯ อันเป็นที่มาของฐานอำนาจในการออกร่างประกาศนี้ และในกรณีที่ผู้รับใบอนุญาตกระทำการฝ่าฝืนความผิดทุกข้อตามร่างประกาศนี้ ก็ยังคงมีกฎหมายอื่นที่มีฐานะในระดับพระราชบัญญัติ (ประมวลกฎหมายอาญา แพ่ง) ที่สามารถปรับใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลได้อยู่ทุกข้อแล้วเช่นกัน ตัวอย่าง เช่น
“ข้อ ๗. รายการที่มีเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ ให้หมายความรวมถึง
๗.๑ รายการที่แสดงออกไม่ว่าด้วยภาพ วาจา ถ้อยคำ…………หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ พระราชินี …….หรือสถาบันพระมหากษัตริย์”
เป็นไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๑๒ โดยพบว่ามีการขยายความรับผิดของผู้กระทำความผิดให้มากขึ้นกว่ากฎหมายอาญาอีกด้วย
๗.๓ รายการที่กระทบกระเทือนหรือดูหมิ่นประเทศหรือต่อประมุขของประเทศอื่น…..
เมื่อมีการบังคับใช้อาจสงผลในการวินิจฉัยที่แตกต่างกันระหว่างคำวินิจฉัยของ กสทช.
และคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมจากความผิดฐานเดียวกันเมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายอื่นๆที่มีผลบังคับใช้อยู่แล้วตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๑๓๓
จากกรณีตัวอย่างข้างต้น สรุปได้ว่า เมื่อผู้รับใบอนุญาตกระทำการฝ่าฝืนความผิดตามร่างประกาศฉบับนี้เกือบทุกข้อมีบทบัญญัติของกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติกำหนดให้เป็นความผิดซึ่ง กสทช.สามารถใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลได้โดยไม่จำเป็นต้องออกร่างประกาศฉบับนี้ ซึ่งรายละเอียดของบทบัญญัติกฎหมายอื่นที่มีผลบังคับใช้กับการฝ่าฝืนร่างประกาศทุกข้อได้จัดทำเป็นตารางเปรียบเทียบเพื่อเสนแนะไว้โดยละเอียดตามตารางที่แนบแล้ว
๓) ประเด็นหมวดที่ ๒ มาตรการในการออกอากาศรายการ พบว่า ข้อความที่ปรากฏใน
หมวดที่ ๒ จัดทำขึ้นในลักษณะเดียวกันกับ “จริยธรรม (Code of Ethic) ” หรือ “แนวปฏิบัติ (Code Of Conduct)” อันอาจส่งผลให้เกิดแทรกแซงการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ประกอบวิชาชีพ ทั้งจากผู้รับใบอนุญาตและจากเจ้าของกิจการ หรือแม้แต่คณะกรรมการที่ กสทช.จะแต่งตั้งขึ้นในอนาคต โดยเนื้อหาทั้งหมดที่ปรากฏในหมวดนี้ เป็นเนื้อหาที่เป็นแนวทางการปฏิบัติหรือจริยธรรมของผู้ประกอบวิชาชีพ ซึ่งไม่สามารถนำมาเป็นสภาพบังคับทางกฎหมายได้ อันจะเป็นการทำลายกลไกในการกำกับดูแลกันเองของสื่อที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้โดยชัดแจ้งในมาตรา ๔๖ ที่ว่าผู้ประกอบวิชาชีพ … “มีสิทธิจัดตั้งองค์กรเพื่อปกป้องสิทธิ เสรีภาพและความเป็นธรรม รวมทั้งมีกลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ” ทั้งนี้ กสทช.พึงตระหนักถึงความหมายของถ้อยคำที่แตกต่างกันประกอบใน ๒ ประการ ได้แก่
๓.๑ “การกำกับดูแล” กับ “การควบคุม” เมื่อร่างประกาศฉบับนี้ใช้คำว่า “การกำกับดูแล” ย่อมหมายถึง การใช้อำนาจได้แต่เฉพาะเพียงเท่าที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น ได้แก่ การกำหนดนโยบาย แนวทาง และเป้าหมาย ซึ่งหมายถึงอำนาจหน้าที่ที่บัญญัติไว้ให้แก่ กสทช. ในขณะที่ การควบคุม หมายถึง การใช้อำนาจบังคับบัญชา ซึ่งจะเกิดขึ้นได้แต่เฉพาะภายในหน่วยงาน ซึ่งหมายถึงองค์กรวิชาชีพ โดยผู้อยู่ภายใต้อำนาจนี้จะต้องปฏิบัติหน้าที่ตามคำสั่งหรือคำบังคับบัญชาหรือองค์กรวิชาชีพกันเองโดยเคร่งครัด แต่เมื่อพิจารณาถึงถ้อยคำของเนื้อหาในหมวดที่ ๒ นี้แล้วจะพบว่า ร่างประกาศฉบับนี้มีเจตนารมณ์ในการมอบอำนาจให้ กสทช. ควบคุมการประกอบวิชาชีพของสื่อโดยตรงซึ่งไม่สามารถทำได้เพราะขัดต่อเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญ
๓.๒ “จริยธรรม” กับ “กฎหมาย” มีเจตนารมณ์ในการบังคับใช้ที่แตกต่างกัน กล่าวคือ การกำหนดเป็นจริยธรรม ผู้ฝ่าฝืนจะได้รับโทษที่ส่งผลทำให้ผู้ประกอบวิชาชีพขาดความน่าเชื่อถือ ขาดการเคารพยกย่อง และเสื่อมเสียเกียรติศักดิ์ของผู้ประกอบวิชาชีพ ในขณะที่การฝ่าฝืนกฎหมายเป็นการชี้ถูกชี้ผิด และมีการกำหนดโทษในทางอาญา ทางแพ่ง หรือทางปกครอง
ในการปฏิบัติหน้าที่ของสื่อมวลชน “จริยธรรม” เป็นข้อกำหนดมาตรฐานที่ดี ที่พึงประสงค์ในการทำงานของแต่ละอาชีพ แต่ในบางสถานการณ์ผู้ประกอบวิชาชีพอาจไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ครบถ้วนด้วยเหตุแห่งสภาพแวดล้อมที่ประสบอยู่ ในกรณีที่ไม่สามารถปฏิบัติได้ตามมาตรฐานข้อกำหนดของจริยธรรม ไม่อาจสรุปได้ว่า เป็นการกระทำความผิดในลักษณะเดียวกับกฎหมาย เพราะเป็นสภาพบังคับในทางสังคม โดยผู้ที่ปฏิบัติไม่ครบถ้วนจะถูกลดทอนความน่าเชื่อถือจากสังคม หรือประชาชนผู้มีส่วนเกี่ยวข้อง หรือผู้ได้รับผลกระทบ ในขณะเดียวกันสภาพบังคับทางจริยธรรมยังเปิดโอกาสให้ผู้ฝ่าฝืนทำการเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ อันเป็นมาตรการที่สนับสนุนให้เกิดการไกล่เกลี่ยและการระงับข้อพิพาทด้วยความสมัครใจของคู่กรณี และส่งเสริมให้คู่กรณียังสามารถอยู่ร่วมและพึ่งพาในสังคมเดียวกันได้ต่อไป
๔) ประเด็นหมวดที่ ๓ การกำกับดูแล พบว่า จากการนิยามความหมายในข้อ ๓ ของคำว่า
“ผู้รับใบอนุญาต” ข้อความที่ระบุในทุกข้อของร่างประกาศฉบับนี้ ส่งผลให้ผู้รับใบอนุญาตมีอำนาจในการตรวจสอบและการระงับการออกอากาศรายการ หรือการนำเสนอข้อมูลข่าวสารของผู้ประกอบวิชาชีพสื่อได้ อันเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้รับใบอนุญาตซึ่งมิใช่ผู้ประกอบวิชาชีพ เข้ามาแทรกแซงสั่งการ หรือบังคับบัญชา ผู้ประกอบวิชาชีพได้โดยตรง
จากการศึกษาแนวทางการกำกับดูแลผู้ประกอบวิชาชีพของไทยในอดีตก่อนจัดตั้ง กสทช. พบว่า หน่วยงานกำกับในอดีต (กรมประชาสัมพันธ์) เคยสร้างหลักเกณฑ์การกำกับดูแลที่สามารถนำมาใช้เป็นกลไกในปัจจุบันและอนาคตเพื่อกำกับดูแลลักษณะนี้ได้ด้วยการกำหนดคุณสมบัติให้ “ผู้อำนวยการสถานี” มีคุณสมบัติเช่นเดียวกับผู้ประกอบวิชาชีพ ซึ่งตามบทบัญญัติมาตรา ๒๙ พรบ.การประกอบกิจการฯ เปิดช่องให้สามารถกระทำได้ตามที่ “คณะกรรมการประกาศกำหนด” และจะทำให้เกิดความสอดคล้องกับมาตรา ๓๐ ที่กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องรับผิดชอบในการกระทำของผู้อำนวยการสถานีในระดับถัดขึ้นไป ไม่ใช่ในระดับโดยตรงเช่นที่ปรากฏอยู่ในร่างประกาศฉบับนี้ และในกรณีที่ไม่มีการปรับแก้ไขจะทำให้การตีความในหมวดนี้ เกิดการขัดหรือแย้งกับ มาตรา ๓๐ ของ พรบ.การประกอบกิจการฯและจะทำให้มาตราดังกล่าวไม่เกิดการบังคับใช้ในทางปฏิบัติได้เลย
นอกจากนี้บทบัญญัติในข้อ ๒๖ ยังมีความขัดแย้งกับ มาตรา ๓๗ พรบ.การประกอบกิจการฯกล่าวคือ บทบัญญัติของมาตรา ๓๗ กำหนดให้อำนาจกรรมการซึ่งคณะกรรมการมอบหมายมีอำนาจตรวจสอบหรือระงับการออกอากาศรายการเฉพาะที่เป็นรายการที่มีเนื้อหาสาระล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ ต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน มีการกระทำซึ่งมีลักษณะลามกอนาจาร มีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง ซึ่งไม่สามารถตีความให้หมายความครอบคลุมไปถึงรายการที่มีเนื้อหาสาระอื่น เช่น รายการซึ่งมีผลกระทบต่อสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง (แม้ในทางปฏิบัติรายการที่มีเนื้อหาลักษณะนี้สมควรต้องได้รับการกำกับดูแลใกล้ชิดเป็นพิเศษก็ตาม) เพราะ กสทช.สามารถใช้บทบัญญัติของกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องในการกำกับดูแลควบคู่กันไปได้ ซึ่งในกรณีนี้อาจทำให้ข้อความในบทบัญญัติข้อนี้มีผลเป็นการขยายขอบอำนาจการกำกับดูแลที่ขัดหรือแย้งต่อ พรบ.ที่ให้อำนาจไว้อีกด้วย
๒. ประเด็นด้านหลักการประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน
นอกจากประเด็นความชอบด้วยกฎหมายแล้ว ประเด็นที่สมควรจะต้องพิจารณาควบคู่กันไป
เพื่อให้ร่างประกาศฉบับนี้มีความสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ต้องการสนับสนุนนโยบาย “การปฏิรูปสื่อ” ประการหนึ่ง คือ การสร้างและสนับสนุนให้เกิดกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชน การจัดทำร่างประกาศในลักษณะดังกล่าวโดยไม่คำนึงถึงเป้าหมายหรือนโยบายการปฏิรูปสื่อเป็น “ธงนำ”จะส่งผลเป็นการสร้างเครื่องมือเพื่อการควบคุมสื่อโดยองค์กรกำกับเสียเอง อันเป็นการกระทำที่เกินกว่าอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด โดยการออกร่างประกาศฉบับนี้ต้องคำนึงถึงความสอดคล้องระหว่างร่างประกาศที่กำลังอยู่ในระหว่างการจัดทำที่มีเนื้อหามุ่งหมายที่จะกำหนดบทบาทหน้าที่ขององค์กรวิชาชีพที่จะมีขึ้นในอนาคต ตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔๖ เรื่อง “กลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ” อันเป็นที่มาของ พรบ.การประกอบกิจการฯ มาตรา ๓๙ และมาตรา ๔๐ ที่กำหนดให้ “กสทช.ต้องส่งเสริมการรวมกลุ่มของผู้ประกอบวิชาชีพเป็นองค์กรในรูปแบบต่างๆ เพื่อทำหน้าที่จัดทำมาตรฐานจริยธรรมและควบคุมกันเองภายใต้มาตรฐานจริยธรรมที่ต้องคำนึงถึงการคุ้มครองการได้รับข้อมูลข่าวสารของประชาชน การคุ้มครองผู้บริโภคจากการประกอบกิจการ และคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบวิชาชีพขององค์กร ไปพร้อมกันดัวย โดยในการควบคุมให้แต่ละองค์กรจัดตั้งคณะกรรมการควบคุมกันเองขึ้นทั้งจากภายในและภายนอก” พร้อมกันไปด้วย
การพิจารณาผ่านร่างประกาศฉบับนี้จะส่งผลให้กลไกการควบคุมกันเองและร่างประกาศอยู่ในระหว่างการจัดทำอีกหลายฉบับมีความขัดแย้งกันเอง จนอาจส่งผลให้การใช้อำนาจของ กสทช.โดยภาพรวมในด้านการกำกับดูแลการประกอบวิชาชีพล้มเหลว และเป็นร่างประกาศที่อาจไม่ได้รับความเชื่อถือและไว้วางใจที่จะปฏิบัติตามโดยผู้ประกอบวิชาชีพ ผู้รับใบอนุญาต เนื่องจากไม่สามารถแปลงจากข้อบังคับตามกฎหมายแล้วนำไปสู่การปฏิบัติได้จริง อันจะส่งผลให้เกิดความล้มเหลวและเป็นการท้าทายอำนาจในการกำกับดูแลของ กสทช.ตามกฎหมายได้ในที่สุด
๓. ประเด็นข้อเสนอความคิดเห็นต่อ (ร่าง)ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับ
ดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ….
จากหลักการและเหตุผลดังกล่าวมาแล้วข้างต้น สรุปได้ว่า ร่างประกาศฉบับดังกล่าวมีข้อโต้แย้งทั้งในประเด็นปัญหาด้านความชอบด้วยกฎหมายและประเด็นปัญหาด้านหลักการประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน อันมีพื้นฐานมาจากหลักการหรือการตั้ง “ฐานคิด” ทั้งในทางนิติศาสตร์ นิเทศศาสตร์ และหลักการอื่นที่เกี่ยวข้องที่บกพร่องผิดพลาด อีกทั้งไม่ได้ตั้งอยู่บนพื้นฐานสำคัญของการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ
๓.๑ ไม่พอสมควรแก่เหตุ ซึ่งหมายถึง ไม่สามารถส่งผลให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ของการออกประกาศ โดยยังมีมาตรการหรือวิธีการอื่นที่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ที่ต้องการได้มากกว่า (มีกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องใช้เป็นเครื่องมือได้) และไม่มีความจำเป็นที่จะต้องออกประกาศ หรือมาตรการที่เลือกมาใช้ในประกาศฉบับนี้เกินสมควรแก่เหตุ(ควบคุมและลิดรอนเสรีภาพของประชาชนและสื่อมวลชนในการได้รับและเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร)
๓.๒ ไม่มีความชัดเจนแน่นอนเพียงพอที่จะทำให้ผู้ตกอยู่หรืออาจจะตกอยู่ภายใต้บังคับของร่างประกาศนี้จะเข้าใจหรือคาดหมายได้ว่าเมื่อประกาศฉบับนี้มีผลใช้บังคับแล้ว จะต้องปฏิบัติตามประกาศนี้ไปในลักษณะใด (อาจมีปัญหาด้านการตีความ ขยายความ และการบังคับใช้กับผู้ประกอบการและผู้ประกอบวิชาชีพจำนวนมาก)
๓.๓ ไม่มีหลักประกันการเลือกปฏิบัติโดยอำเภอใจของผู้มีอำนาจบังคับให้เป็นไปตามประกาศ
๓.๔ ไม่มีหลักประกันความสุจริตและหลักการห้ามใช้สิทธิโดยมิชอบ
๓.๕ ไม่สามารถคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจของผู้ที่ตกอยู่ในบังคับของประกาศฉบับนี้ (ซึ่งอาจส่งผลต่อการเคารพต่อหลักเกณฑ์หรือการปฏิบัติตามประกาศที่ออกโดยองค์กรกำกับในอนาคต)
๓.๖ ไม่สามารถตอบสนองต่อหลักการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะได้จริง (ประโยชน์ที่คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายอย่างครบถ้วนรอบด้าน)
การให้ข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงแก้ไขรายข้อจากร่างประกาศฉบับนี้ไม่สามารถกระทำได้จนกว่าจะได้มีการกำหนดนิตินโยบาย และนิติวิธีที่สอดคล้องกันอย่างเป็นระบบในประเด็นด้านกลไกการกำกับดูแลร่วมและกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชนที่สอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ สมควรที่ผู้รับผิดชอบจากเพิกถอนร่างประกาศฉบับนี้จากกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะและนำกลับไปพิจารณาบททวนความชอบด้วยกฎหมาย ความสอดคล้องกับการประยุกต์ใช้ในทางวิชาชีพตามประเด็นต่างๆที่ได้เสนอมาแล้วข้างต้นให้ครบถ้วนรอบด้านเสียก่อน เพราะเมื่อมีการพิจารณาทบทวนแล้วอาจส่งผลทำให้ไม่มีความจำเป็นต้องออกประกาศฉบับนี้อีกต่อไป หรืออาจจัดทำเป็นร่างฉบับใหม่ที่มีความสมบูรณ์และถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งต้องจัดให้เกิดการมีส่วนร่วมกันอย่างกว้างขวางทั้งนักวิชาการ นักวิชาชีพ ผู้ได้รับผลกระทบจากประกาศ และผู้มีหน้าที่ในการกำกับดูแลนี้อย่างครอบคลุมทุกภาคส่วนของสังคมต่อไป
